内容正文

中欧BIT谈判投资自由化研究——欧盟与我国投资自由化规则对比

日期:2022-07-05 18:52 作者:admin 点击数:

前言

2012年欧盟同美国发布《关于国际投资共同原则的联合声明》,双方阐述了对投资自由化在内的国际投资规则立场。其中的首要原则为“开放和非歧视的投资环境”,指出除个别例外情况,各国政府应承诺向外国投资者提供广泛的市场准入,并允许其以不低于东道国或其他外国投资者可获得的条件进行投资、开展业务。从这一原则描述中可以看出,“开放”和“非歧视”是欧盟在投资自由化诉求方面的两项核心特征,欧盟最新缔结的国际投资协定对这一立场的具体要求均有所呈现。

(一)欧盟投资自由化规则的立场

以往欧盟成员国与第三方经济体签署的投资协定,多数沿袭WTO《服务贸易总协定》(GATS)框架。依其规定,缔约方在各自“正面清单”承诺范围内,允许另外一方投资者在其境内投资,并且对投资的设立以及设立后的运营给予国民待遇和最惠国待遇。这些协定大多仅涉及投资者在“准入之后”的待遇问题。

近年来,在美国BIT范本的引领下,准入前国民待遇和负面清单模式的外商投资管理模式逐渐成为国际投资协定的主流。2019年《里斯本条约》生效后,欧盟开始代表成员国处理外国直接投资政策,在管理模式和规则设定方面,向这一新模式看齐。欧盟尚未就国际投资协定发布过谈判范本,但近几年欧盟在参与国际投资治理方面活动频繁,缔结了多项国际投资协定,包括欧盟—加拿大《全面经济贸易协定》(以下简称CETA)、欧盟—日本《经济伙伴关系协定》(以下简称EPA)以及即将生效的欧盟—越南贸易协定与投资保护协定(以下简称EVTA、EVIPA)等。

这些协定均纳入了高标准的投资自由化条款,其标准超过现有多边贸易规则和多数自贸协定的水平。通过研究这些协定,可以清晰地了解当前欧盟参与国际投资协定谈判规则设定的具体主张。CETA是自《里斯本条约》生效以来,欧盟达成的第一部包含投资章节的全面经贸协定。协议第8章为投资章,包含A到F六节内容,分别从定义及范畴、投资建立、非歧视性待遇、投资保护、保留及例外以及投资者—东道国争端解决六个方面对投资领域的规则进行阐述。涉及投资自由化的规则为B、C两节。EPA是迄今为止欧盟缔结的最大的自由贸易协定。协议第8章B部分为“投资自由化”条款,包括8项条款,依次为规则范围、市场准入、国民待遇、最惠国待遇、高级管理层及董事会、业绩要求禁止、不符措施及例外和拒绝给惠。

欧盟同越南之间达成了贸易和投资保护两项协定,投资保护协议对投资保护规则和投资争端解决方面的内容做出了规定,而投资自由化条款设定在贸易协定中第8章B部分。这一部分包含6项条款,依次为规则范围、市场准入、国民待遇、最惠国待遇、承诺时间表和业绩要求。条款结构设定上,CETA将投资自由化条款作为投资规则的一部分纳入到投资章节中,EPA和EVTA则未包含专设投资章节,而是将投资自由化规则作为某一章节中的一部分纳入到协议中。

在市场准入、国民待遇和最惠国待遇三项传统规定的基础上,CETA和EPA中进一步纳入了高级管理层及董事会规定以及业绩要求规定,EVTA则仅包含业绩要求条款,未纳入高级管理层及董事会规定。分析协议文本内容,上述三项协议对相同条款的描述有一定的差异。

第一,在投资范围的界定上,CETA面向的是与投资(investment)或投资者(investor)相关的行为,EPA和EVTA界定为企业(enterprise)或企业家(entrepreneur)相关行为,从字面含义理解,CETA界定的范畴更广;第二,在市场准入规则方面,CETA列举的准入限制措施包括直接限制和间接限制两类,而EPA和EVTA规定的准入限制措施仅包含直接限制,CETA罗列的限制措施种类更多,对东道国政府限定更为严格;第三,在业绩要求和非歧视性待遇规则(国民待遇和最惠国待遇)中,CETA列举的投资行为包括投资“设立、并购、扩张、组织、运营、管理、维持、使用、享用和销售及资产处置”多个方面,而EPA和EVTA只提及“设立或运营”两类活动。

CETA采取穷举法将企业完整生命周期中接近全部的投资和经营活动纳入到规定中,能够更准确地说明投资自由化规则涵盖的经济活动领域,减少规则应用过程中可能出现的歧义理解;第四,在业绩要求规定中,CETA和EVTA规定一方不得对其境内所有投资行为强制施加特定要求,包括出口比率、国内成分比率、优先购买本地产品或服务、将进口或本土销售同出口或外汇流入挂钩、技术、生产工艺等知识产权转让以及定向提供商品或服务。相比之下,EPA列出的禁止业绩要求情况要更多,在此基础上还包含了限制出口或为出口而销售、限制总部选址、本国雇员数量或比例要求、本地研究和发展水平或价值要求。

对比三项协议关于投资自由化的规定,可以发现CETA在投资范围和准入限制措施方面最严格,EPA在业绩要求方面标准最高,而EVTA在上述条款的规定水平属于三项协议中的最低标准。当然这种最低标准属相对概念,整体而言这三份协议较欧盟及其成员国以往签订的投资规则标准有了显著提升。不难猜测欧盟在之后的国际投资规则谈判方面会延续这样的文本惯例,欧盟的对外投资协定标准很难低于这三份协议构成的底线标准。

(二)中国投资自由化规则的立场

中国的投资自由化规则实践主要体现在两个方面:一是对外签署国际投资规则;二是在国内制定关于投资自由化的法律法规。中国在签订对外投资协定方面起步很早,20世纪80年代就开始同多个国家达成双边投资协定。截至当前,中国对外签署并生效的双边投资协定有104项,另外中国对外签署的自由贸易协定中大多包含独立的投资章节。但多数协定形成于20世纪到21世纪初期,规则标准较低,涵盖内容有限,难以反映当前中国在外商投资规则方面的立场。2010年后中国开始同部分发达经济体进行高水平的投资协定谈判,中美BIT谈判、中欧BIT谈判先后启动。

2013年,中国同意以准入前国民待遇加负面清单方式与美国进行双边投资协定谈判,这标志着中国的投资开放模式开始向高水平开放靠拢,但到目前为止中国尚未缔结过基于准入前国民待遇加负面清单模式的国际投资协定。为分析中国关于投资自由化规则的具体立场,本文选择中国已签署的较有代表性的投资协议,包括中国—加拿大BIT(以下简称中加BIT)和中国—韩国FTA(以下简称中韩FTA)投资章节,作为中国对外投资规则方面的范例。两份协定的签署距今已有一定年份,并不能准确反映当前中国在投资自由化议题上的立场,但在个别领域能够代表中国投资自由化规则的最低标准,具备一定的现实参考意义。相较于对外投资协定,中国近两年在国内外商投资法规方面的进步更为明显。

2016年,商务部颁布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),规定外资准入负面清单之外的领域,外商投资企业设立及变更实行备案管理,不再要求进行审批。这标志着准入前国民待遇加负面清单管理模式初步在全国实施。此后《暂行办法》进行了两次修改,2018年修改之后,推行外商投资企业设立商务备案与工商登记“一套表格、一口办理”。可以说目前中国对于负面清单以外的外商投资,已经基本实现了准入前国民待遇。

2019年3月通过了《外商投资法》,这是中国外商投资管理体制改革进程中的一个里程碑。2020年1月1日生效后,以《外商投资法》为基础性法律的外商投资管理新体制将取代原有的以“外资三法”(包括《外资企业法》《中外合作经营企业法》《中外合资经营企业法》)为基础的外商投资管理旧体制。《外商投资法》第四条规定,从法律上确定中国实施准入前国民待遇加负面清单模式,这正是该法给中国的外资制度所带来的核心变化。结合中国在外资管理模式方面的最新进展与中国以往签署的国际投资协定中的要求,下文对当前中国投资自由化实体规则的立场做出了归纳。

在条款覆盖方面,中加BIT与当前高标准的国际投资协定一致,包括市场准入、国民待遇、最惠国待遇、业绩要求以及高级管理层及董事会要求五项条款,而中韩FTA中未纳入高级管理层及董事会要求条款。两份协议的条款内容描述也有所差异。首先,中加BIT的国民待遇和最惠国待遇条款更为精确,明确列出了可以享受相应待遇的投资行为,而中韩FTA则用“在类似情况下”的描述代替,规定较为模糊。

其次,在业绩要求条款上,中加BIT以TRIMs规定为基准,而中韩FTA投资章节在此基础上加入了对技术出口及转让的禁止性业绩要求。最后,在市场准入规定方面,两份协议文本都提出了鼓励外资准入的原则,中加BIT还提出东道国须依据其法律、法规和规定准入相关投资。本文对中国投资自由化规定的归纳,在市场准入、国民待遇、最惠国待遇和高级管理层及董事会要求条款上以中加BIT为基准,业绩要求条款以中韩FTA为基准。

需要注意的是,中加BIT并未将准入前的投资行为纳入到国民待遇条款项下的投资行为中,而在《外商投资法》生效后,中国全面实施准入前国民待遇,准入前投资行为自然将纳入到国民待遇条款。中加BIT最惠国待遇条款中列出了“设立”和“购买”两类准入前投资行为,本文效仿这样的归类,将这两类行为纳入到国民待遇条款,作为准入前国民待遇规范。

(三)欧盟与中国投资自由化规则对比

1.中欧双方具备形成共识的基础

第一,在覆盖条款方面,中欧双方对投资自由化规则条款设置均已同当前高标准的国际投资协定接轨,既包含传统的市场准入、国民待遇和最惠国待遇规定,在业绩要求以及高级管理层及董事会方面也都设定了相应的规范。

第二,在非歧视性待遇方面,欧盟最新缔结的投资协定中将给予外资的国民待遇扩展至准入前,缔约方外资企业能够在完整的投资生命周期中享受到国民待遇。中国现行所有的国际投资协定并未采用准入前国民待遇模式,而《外商投资法》将这一模式应用到中国的外资管理体系中,在华外资企业能够享受全面的非歧视待遇。中欧双方对外资国民待遇方面的要求不存在实质差异。

2.欧盟同中国在细节上存在一定的差别

第一,欧盟在市场准入方面的规定比较具体,直接列出东道国不准对外资企业采取的准入限制措施,在CETA中还纳入了间接限制措施。而中国过去参与的国际投资协定对于市场准入往往是给出原则性的规定,未曾就限制外资准入的不符措施做出具体承诺。《外商投资法》的推出意味着中国全面落实准入前国民待遇加负面清单制度,法律层面上外资进入负面清单以外的行业不存在限制,但与该法配套的执行规则尚未出台,中国将在哪些措施领域给予外资何种程度的自由准入待遇仍属未知,特别是对土地规划、基础设施所有权、环境保护等影响准入的间接措施,中国难以达到欧盟所能够实现的高标准承诺。此外,双方在市场准入条款的具体规定上可能存有差异。

第二,双方对禁止性业绩要求的设定范围不同。欧盟参与协议中列明的禁止性业绩要求措施包括出口比率、国内成分比率、优先购买本地产品或服务、将进口或本土销售同出口或外汇流入挂钩、知识产权转让以及定向提供商品或服务等方面,有的还会纳入限制出口、限制总部选址、本国雇员数量或比例要求、本地研究和发展水平或价值要求等措施。中国参与协议的禁止性业绩要求措施主要涉及贸易领域,包括购买产品来源地限制、将企业进口同出口或外汇流入挂钩、限制企业出口等,还可能纳入对技术出口或技术转移的禁止性措施。欧盟禁止的业绩要求措施更广,但中国尚未纳入的业绩要求措施中,有的中国并未实施,如总部选址限制、国内成分比率等,还有的已经明令禁止,如《外商投资法》指出国家行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术,杜绝外商投资附带的知识产权转让要求。中国有条件接受更广泛、更严格的业绩要求规定。

第三,在高管及董事会成员要求上。欧盟缔结的两项协议均规定东道国不得要求特定国籍人员担任境内企业高级管理层及董事会成员。中加BIT相关条款仅对高级管理层人员设定类似要求,允许东道国在不实质性损害投资者控制投资能力的情况下,对多数董事会成员设定国籍要求。相较之下,欧盟的标准更为严格。总之,当前欧盟和中国在外资非歧视待遇条款方面不存在明显的差别,在市场准入、业绩要求和高管及董事会成员要求方面中国较欧盟的标准存在一定差距,但中国在突破这些条款的既有惯例上具备现实基础和操作空间,能够接受更高水平的标准要求。

结语

在同中国的BIT谈判中,欧盟希望基于该原则达成高水平投资自由化协议,具体体现在实质性改善市场准入、消除影响外国投资者的歧视性要求和做法。

盛大彩票平台,盛大彩票官网,盛大彩票网址,盛大彩票下载,盛大彩票app,盛大彩票开户,盛大彩票投注,盛大彩票购彩,盛大彩票注册,盛大彩票登录,盛大彩票邀请码,盛大彩票技巧,盛大彩票手机版,盛大彩票靠谱吗,盛大彩票走势图,盛大彩票开奖结果

Powered by 盛大彩票 @2018 RSS地图 HTML地图